Les dispositions relatives aux emplois fonctionnels n’imposent pas l’obligation pour une collectivité territoriale (dont la strate démographique le permet) de créer un emploi fonctionnel.

L’employeur public territorial dispose d’une marge d’appréciation pour décider de créer ou non un emploi fonctionnel au regard du principe de libre appréciation des collectivités territoriales.

Ainsi, si l’autorité territoriale ne souhaite pas créer un emploi fonctionnel pour occuper une responsabilité de DGA, elle peut créer et pourvoir un emploi d’attaché territorial ou d’ingénieur territorial qui exercera des missions pouvant être notamment celles d’un emploi fonctionnel. L’intitulé de la responsabilité exercée ne devra toutefois pas faire appel à la sémantique « directeur général adjoint des services/directrice générale adjointe des services ».  Le choix de cette option de gestion ne permet toutefois pas de répondre à l'obligation de nomination équilibrée sur les emplois de directions.

Enfin, lorsqu’il existe un emploi fonctionnel mais que ce dernier est vacant, il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire, ni aucune jurisprudence imposant qu’un emploi fonctionnel administratif ou technique soit pourvu s’il est vacant.

L’autorité territoriale peut décider de ne pas recruter un fonctionnaire ou un agent contractuel sur cet emploi fonctionnel et de le laisser vacant.